Las réplicas llegaron en los últimos días al Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (TDLC) tras la inédita sentencia que sacudió al Coordinador Eléctrico el 23 de octubre cuando la instancia acogió la demanda de Ferrovial Power Infraestructure Chile (Ferrovial) contra el organismo por la decisión de descalificar su oferta económica por el Grupo de Obras G1, que corresponde a un paquete de trabajos condicionados de expansión del Sistema de Transmisión Nacional -compuesto por un nuevo desarrollo y dos ampliaciones- en el marco del proceso de licitación 2022.
Frente a la determinación del caso que se activó a fines de 2022, donde por primera vez se le condena al Coordinador por infracciones anticompetitivas, el 8 de noviembre el organismo que supervisa la operación del sistema eléctrico presentó un recurso de reclamación para enmendar la sentencia disponiendo que se rechace en todas sus partes la demanda o se reduzca sustancialmente la multa impuesta por el TDLC de 500 Unidades Tributarias Anuales (casi $ 400 millones), eximiendo al demandado del pago de las costas de la causas.
“La sentencia adolece de diversos vicios y yerros jurídicos que necesariamente deben conducir a su revocación y, consecuentemente, al completo rechazo de la demanda”, dijo el Coordinador.
"La sentencia adolece de diversos vicios y yerros jurídicos que necesariamente deben conducir a su revocación y, consecuentemente, al completo rechazo de la demanda de Ferrovial", lanza de entrada el Coordinador en un extenso escrito de 60 páginas.
En esa línea, acusa que la sentencia ha sido dictada por el TDLC "excediendo el ámbito de competencia material que le ha sido reconocido por el legislador" y que la aplicación de la regla de prorrateo a la licitación pretendida por el Tribunal en la sentencia "hubiera importado una infracción al principio de estricta sujeción a las bases al que se encuentra sujeto el Coordinador" y "una grave afectación a los derechos de los proponentes de la licitación".
Y, para el "improbable evento" que la Corte llegara a confirmar la decisión condenatoria del Tribunal, el organismo sostiene que multa impuesta "resulta excesiva y desproporcionada", por lo que debe ser "sustancialmente reducida y el Coordinador debe ser eximido del pago de las costas".
En el detalle, se plantea entre los argumentos de la reclamación que el Coordinador actuó con estricto apego a las bases de la licitación; que la regla de prorrateo prevista en el reglamento no tiene aplicación en la licitación; que no hubo discriminación arbitraria de parte del Coordinador; y que no existen precedentes análogos a la situación de Ferrovial.
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La alerta de ISA
ISA, como tercero adjudicatario por el Coordinador y luego por el Ministerio de Energía, también presentó un recurso de reclamación, solicitando al Tribunal admitirlo a tramitación y elevarlo a la Corte Suprema para que enmiende la sentencia, rechazando totalmente la demanda de Ferrovial.
La firma asegura que las exigencias establecidas en las bases resultaron ser claras para todos los demás oferentes que participaron de la licitación, siendo prueba de ello que ninguno de los otros oferentes del Grupo de Obras G1 ofertó un Valor de Inversión igual o cercano a US$ 1 para la ejecución de las obras de ampliación. Ante un incumplimiento de las bases por parte de Ferrovial, advierte ISA, "el Coordinador Eléctrico no tenía otra alternativa que descalificar su oferta económica. Y así lo hizo".
Asimismo, ISA plantea que, como es altamente probable que Ferrovial persevere en su intención de retrotraer los efectos de la adjudicación de la licitación, es necesario advertir los "graves perjuicios" que ocasionaría para el sistema eléctrico nacional una modificación de la sentencia por parte de la Corte Suprema en los términos solicitados por Ferrovial.
De acogerse íntegramente el petitorio de la demanda de Ferrovial, se añade, se deberían retrotraer los efectos de la licitación, a lo menos hasta el momento previo a la descalificación de la oferta económica de Ferrovial. "Esto no sólo implicaría realizar una nueva licitación, sino que también impactaría al Coordinador Eléctrico, a la Comisión Nacional de Energía y al Ministerio de Energía, organismos que dictaron los actos administrativos posteriores", se indica.
Se señala que, si la Suprema llegase a acceder a ese petitorio, los costos para el sistema eléctrico nacional y la certeza jurídica serían enormes. Y se recalca que "ISA, como tercero adjudicatario de buena fe, ha debido incurrir en una serie de costos para cumplir en tiempo y forma con las obligaciones asumidas en el marco de la licitación". En este sentido, se agrega, "para el fin del presente mes (noviembre de 2024) ISA proyecta haber incurrido en un costo real de más de US$ 15,3 millones. Sumado a ello, ya se han adjudicado y/o firmado contratos por aproximadamente US$ 192 millones".
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El contraataque de Ferrovial
Pese a ser acogida la demanda interpuesta por Ferrovial, al concluirse que la descalificación de la oferta económica presentada careció de justificación razonable, en un nuevo escrito, la firma interpuso un recurso de reclamación en contra de la sentencia al rechazarse la medida correctiva solicitada consistente en dejar sin efecto la descalificación de la oferta económica de Ferrovial, ordenando retrotraer la licitación de 2022 respecto del Grupo de Obras G1.
Según argumenta Ferrovial, la sentencia incurre en "graves errores y omisiones" que la llevan a rechazar la medida correctiva. Primero, dice, "la decisión de rechazar esta medida se basa en observar equivocadamente que resultaría improbable que el concurso pudiera retrotraerse al punto de evaluación de ofertas económicas sin necesidad de desarrollar una nueva licitación". Esto, dice la firma, no es efectivo.
En segundo lugar, Ferrovial sostiene que la decisión de rechazar la medida correctiva se sustenta en una ponderación errada y parcial de los costos y beneficios que involucraría su dictación. "Los costos de no decretar la Medida Correctiva superan por mucho los costos de su dictación, afectándose el interés común, en caso de no ser ella acogida", se afirma.
Y, en tercer lugar, se plantea que la decisión de la sentencia de rechazar la medida correctiva, no obstante haber concluido que el Coordinador incurrió en una infracción a la libre competencia, "implica darle una especie de carta blanca a dicha entidad".
Sin embargo, la firma va más allá. Asegura que "no es descartable que, en la eventualidad de que las autoridades chilenas persistieran en su posición de no retrotraer la licitación del Grupo de Obras G1 hasta antes de la descalificación de la oferta de nuestra representada, los inversionistas de Ferrovial se encuentren en posición de demandar al Estado de Chile ante el CIADI". Dicho escenario -se dice- implicaría altísimos costos para el Estado de Chile, los que no han sido considerados por la sentencia al evaluar los costos y beneficios económicos de acoger la medida correctiva solicitada por Ferrovial.
En sí, se advierte, los beneficios de acoger la medida correctiva solicitada por Ferrovial son sustantivamente mayores que los supuestos perjuicios económicos derivados del eventual retraso en la entrada en operación del Grupo de Obras G1.
Ferrovial enfatiza en su argumentación que la Sentencia no sopesa adecuadamente que, de no acogerse la medida correctiva, los clientes finales del sistema eléctrico deberán soportar, "a lo menos, un sobrecosto de -a lo menos- US$ 43,25 millones como consecuencia de mantenerse adjudicado el Grupo de Obras G1 a ISA, actualmente Interconexiones del Norte S.A".
Asimismo, se advierte que la sentencia omite enfatizar el daño reputacional para el sistema de licitación pública internacional de obras de expansión de la transmisión, derivado de adjudicar el Grupo de Obras G1 a partir de una decisión que ha infringido la libre competencia, "situación que aún es posible de revertir, en la medida en que la Excma. Corte acoja la medida correctiva pedida oportunamente por Ferrovial".
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